De inspecteurs mogen bij de uitoefening van hun opdracht discriminatietesten op het vlak van tewerkstelling uitvoeren, en dit onder een valse identiteit. Zij moeten zich in dit geval dus niet legitimeren noch erop wijzen dat de bij deze gelegenheid gedane vaststellingen kunnen worden aangewend voor de uitoefening van het toezicht of de controle.
De inspecteurs die in dit kader strikt noodzakelijke strafbare feiten plegen, blijven bovendien vrij van straf.
Discriminatietests
De discriminatietests kunnen via de post, elektronisch of telefonisch worden uitgevoerd en kunnen twee vormen aannemen.
Praktijktests of fictieve cv’s
De eerste discriminatietest is de ‘praktijktest’. Die is hoofdzakelijk bedoeld om discriminatie bij aanwerving te bestrijden. De inspecteurs sturen hierbij twee gelijkaardige sollicitaties die enkel verschillen op één criterium dat mogelijk discriminerend is.
Die sollicitaties kunnen worden verstuurd als reactie op een werkaanbieding of als spontane sollicitaties.
Mystery calls
De tweede test is de ‘mystery call’. Hierbij wordt contact opgenomen met een werkgever om na te gaan of hij al dan niet ingaat op discriminerende vragen van een mogelijke klant.
Die mystery calls zullen prioritair worden ingezet bij dienstenchequebedrijven en werkgelegenheidsagentschappen die onder de bevoegdheid van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest vallen.
Voorwaarden
De discriminatietest moet aan een aantal voorwaarden voldoen. Deze voorwaarden werden op 9 juli 2023 aangepast [1].
Niet uitlokken, niet overdrijven
De test mag niet van uitlokkende aard zijn en moet zich beperken tot het creëren van de gelegenheid om een discriminerende praktijk aan het licht te brengen door een procedure inzake aanwerving, rekrutering of tewerkstelling waarin een dergelijke praktijk zich zou kunnen voordoen, zonder overdrijven, na te bootsen.
Enkel in bepaalde situaties
De discriminatietest wordt enkel in de volgende gevallen uitgevoerd:
- Na een klacht of een melding
- Op basis van een redelijke verdenking van praktijken die als discriminatie gekwalificeerd zouden kunnen worden bij een werkgever na een onderzoek, de analyse van de sociale gegevens van een werkgever of de vaststelling door een gewestelijke werkgelegenheidsinspecteur
- Op basis van een redelijke verdenking van discriminerende praktijken die aan het licht werden gebracht in een activiteitssector, met name door de resultaten van de academische studie of statistische studies
- Op basis van een redelijke verdenking van discriminerende praktijken die met name aan het licht werden gebracht als gevolg van de resultaten van de vergelijking van de sociale gegevens van werkgevers binnen een activiteitensector met die van de Brusselse economie
De discriminatietests die worden bedoeld onder de twee laatste punten worden enkel uitgevoerd met de nadrukkelijke en voorafgaandelijke toestemming van de arbeidsauditeur of van de Procureur des Konings.
Kunnen mystery calls worden gebruikt als bewijs?
Ja, onder bepaalde voorwaarden. Ook deze regels werden onlangs aangepast [2].
In geval van een mystery call die elektronisch of telefonisch wordt uitgevoerd, kan de opname van het gesprek die zonder medeweten van de andere deelnemers aan het gesprek werd gemaakt, worden gebruikt als bewijsmateriaal op voorwaarde dat:
- De opname werd gemaakt door de gewestelijke inspecteurs die deelnamen aan het gesprek
- Of het gesprek dat werd gevoerd door de derde die de plaats inneemt van de gewestelijke inspecteur
Test uitgevoerd door een derde
De gewestelijke werkgelegenheidsinspecteur kan zich immers, om een discriminatietest uit te voeren, laten vervangen door een derde die geen deel uitmaakt van zijn inspectiedienst, wanneer de uitvoering van deze test de tussenkomst vereist van een persoon met een bijzonder kenmerk in verband met een van de motieven voor discriminatie.
Die derde is in dat geval gebonden aan het beroepsgeheim.
Mag de sociaal inspecteur liegen tijdens de mystery call?
Ja, als hij dat doet om het mogelijk te maken om de discriminatietest uit te voeren.
Bij een mystery call zijn de artikelen van het Strafwetboek inzake valsheid in geschrifte, valsheid in informatica en valsheid in telefonie dus niet van toepassing wanneer fictieve elementen worden opgenomen in de kandidaatstellingen die worden opgesteld om een test te kunnen uitvoeren.
Voorbeeld
De sociaal inspectrice stelt een valse kandidatuur op waarin ze ook vermeldt dat ze zwanger is, hetgeen niet overeenstemt met de realiteit.
Zijn stafbare feiten toegestaan in mystery calls?
Ja, maar opnieuw enkel onder bepaalde voorwaarden. De voorwaarden bepalen dat de Brusselse inspecteurs geen inbreuk plegen wanneer de strafbare feiten strikt noodzakelijk zijn. Hetzelfde geldt voor de magistraten van het openbaar ministerie die, als daar reden toe is, toestemming geven voor deze testen, alsook voor de hierboven vermelde derden.
Gevolgen
Wanneer de discriminatietest positief uitvalt, maakt ze een feit uit op basis waarvan het bestaan van directe of indirecte discriminatie kan worden vermoed. In dat kader moeten de inspecteurs verhoren afnemen.
Tijdens die verhoren mag de verhoorde persoon worden bijgestaan door een persoon naar keuze.
Door middel van dit verhoor neemt de inspectie enerzijds kennis van de verweermiddelen van de onderneming en kan ze dus nagaan of de discriminatie al dan niet reëel, opzettelijk of onopzettelijk is, en kan ze anderzijds haar sensibiliserende en begeleidende rol spelen door te wijzen op de toepasselijke regels.
Nadat een inbreuk werd vastgesteld, beschikt de inspectie over een arsenaal aan geleidelijk oplopende maatregelen. Die kunnen bestaan uit een eenvoudige herinnering aan de wet, een waarschuwing, een verwijzing van het dossier naar de rechterlijke macht (arbeidsauditoraat) en, desgevallend, het opleggen van administratieve boetes.
Opgelet, een definitieve strafrechtelijke of burgerrechtelijke veroordeling van een onderneming wegens inbreuken op de discriminatiewetgeving is een reden om subsidies op het vlak van werkgelegenheid en economie terug te vorderen of niet uit te betalen (waarbij tot maximaal 10 jaar kan worden teruggegaan).
Ter herinnering, werknemers die een melding doen van discriminatie zijn beschermd tegen ontslag en represailles. Meer informatie vind je in onze uitleg over de bescherming door de antidiscriminatiewetten.
[1] [2] Ordonnantie van 1 juni 2023 houdende wijziging van diverse bepalingen inzake het bestrijden van discriminatie op het vlak van de tewerkstelling.