Selon un arrêt de la Cour de Cassation, seul le travailleur (ouvrier ou employé) peut invoquer la nullité de la clause de non-concurrence. Le travailleur aura donc le choix entre:
- Soit invoquer la nullité de la clause. Celle-ci ne pourra dès lors pas être appliquée et le travailleur aura la possibilité de passer à la concurrence.
- Soit ne pas invoquer la nullité de la clause s’il sait pertinemment qu’il n’ira de toute façon pas à la concurrence. Il pourra ainsi bénéficier de l'indemnité compensatoire obligatoire.
Le travailleur ne doit pas se prévaloir immédiatement de cette nullité lors de la rupture du contrat de travail. Il peut aussi le faire au moment où son ex-employeur l'interpelle au sujet du non-respect de la clause (non valable).
Le travailleur qui fait concurrence à son ex-employeur ne peut bien entendu pas exiger le paiement de l'indemnité compensatoire.
L’employeur, quant à lui, ne dispose pas de ce choix. Il a donc tout intérêt à renoncer à l'application de la clause dans les délais légaux. A défaut, il risque de devoir payer l’indemnité forfaitaire si le travailleur ne passe pas à la concurrence.
En conclusion, soyez prudent lorsque vous décidez d’inclure une clause de non-concurrence dans un contrat de travail “à titre dissuasif” même si celle-ci n’est pas valable. N’oubliez jamais d’y renoncer dans le délai légal. A défaut, vous risquez de vous exposer au paiement d’une indemnité forfaitaire si le travailleur ne vous fait pas concurrence.
Pour rappel, il n'est pas nécessaire de renoncer à une clause de non-concurrence pour un représentant de commerce dans la mesure où il n'y a pas d'indemnité compensatoire à payer si celui-ci s'abstient de toute concurrence à l'égard de son ex-employeur.